□卞正鲁

　　2001年修改后的《婚姻法》第四十六条，增加了关于离婚损害赔偿的规定，对制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益具有重要意义。然而，此条规定以及配套的司法解释却在有关损害赔偿司法实践中屡遭尴尬，难于操作。下面笔者就我国离婚损害赔偿制度存在的不足，以及改进的建议谈几点看法：

　　对请求赔偿的过错情形规定过于狭窄而且缺乏操作性，不利于保护受侵害方

　　《婚姻法》第四十六条对有权请求损害赔偿的情形只规定了四种，即重婚、与他人同居、家庭暴力、遗弃或虐待家庭成员。在离婚审判实务中，常常遇到一方当事人因“一夜情”、“包二奶”、卖淫、嫖娼等婚外性行为或因一方在外出差或误工不归、下落不明等情形，导致对另一方造成的财产损失和心灵伤害不亚于重婚或与他人同居的情形，然而遭受损害的当事人却得不到法律救济。不仅如此，现有的规定也没有明确的界定同居或家庭暴力等情形，导致在司法实践中判断不准，操作困难。

　　因此，笔者建议：一、扩大适用损害赔偿的过错范围，把因婚外性行为和一方长期不归、下落不明等导致离婚的情形囊括其中，再以概括式方式规定其他过错情形，让法官根据案件情况自由裁量。二、进一步明确现有法律关于“同居”、重婚和家庭暴力的规定，以便于实务操作。

　　精神损害的赔偿数额难以确定、侵权行为难以认定

　　离婚情形中，无过错方大多都请求精神损害赔偿，根据《婚姻法解释（一）》，涉及精神损害赔偿的，应适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来确定精神损害的赔偿数额。但这条规定实际上形同虚设，一是因为关于离婚中过错方是侵权行为还是违约行为的性质问题尚存争议，实际操作中一般都以一方人格尊严受侵害而确定赔偿数额，这样势必导致无法确定赔偿数额或是赔偿不足以弥补损害；二是因为即使认定侵权，但是侵权的方式、手段、过错、因果关系、侵权后果等要件难以认定，因此常常使精神损害赔偿化为泡影。

　　对此，笔者建议设立专门的认定离婚中侵权行为的认定规则和有关离婚中精神损害赔偿的规定，明确认定方法、确定赔偿数额的梯度和范围。

　　采用过错责任方式确定过错方存在缺陷

　　实际上，不可能只因某一方的过错导致离婚，双方都有过错的情形占主流。这时法官就很难归责过错方，也就不适用《婚姻法》第四十六条，从而使过错小的一方受到的损失得不到法律救济。而且，过错责任归责方式常常使无过错方举证困难，使其因举证不能而得不到法律保护。

　　笔者建议，审判实务中采用过错相抵原则，以过错大小认定赔偿主体。而且，在无法确定过错大小或实际的受害方时，赋予法官根据公平原则，参考当事人双方的经济情况、损失情形，确定赔偿义务人和数额的权利。

　　除此之外，我国离婚损害赔偿制度还存在诉讼时效短、是否适用协议离婚和无过错原告方是否也可以单独提起损害赔偿诉讼等问题与不足，在此不一一讨论，但也建议从立法上予以完善。总之，进一步完善离婚损害赔偿制度，对补偿离婚纠纷中无过错方或过错较小方遭受的损害、保护婚姻当事人的合法权利和保障离婚损害赔偿诉讼的顺利进行具有重要意义。

                                            （ 来源：江苏法制报）